RESUMOS PARA ESTUDO

TEMA: PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA
CPP: Livro I - Título IX

VLADIMIR BALICO
OUT-NOV/ 2001

LEGISLAÇÃO:
1. CF: 5°, LIV, LXI A LXVIII; 136,§3°,I; 139,II E 142,§2°;
2. CP: 150, §3°; 329-331, 348, 350, 352-53;
3. CPP: 282-350, 594, 648;
4. LEIS: 4898/65, 7960/89, 8072/90, 9034/95, 9800/99;
5. DEC. LEI: 3688/41, ART. 59 E 60;
6. SÚMULAS: STJ, 9 E STF,145. 

1. PRISÃO - CONCEITO: É a supressão da liberdade de locomoção, determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente ou em virtude de flagrante delito.
CF, 5°, XV: " é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer, ou dele sair com seus bens".

2. DISTINÇÃO: PRISÃO PENAL X PRISÃO EXTRAPENAL
2.a) PRISÃO PENAL:
I- PRISÃO - PENA (AD POENAM)- Ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (T.J.S.P.C.). O juiz da condenação não pode mais alterá-la. É prisão repressiva. É tema de execução penal. É Lei 7210/84; Lei das Execuções Penais.
II- PRISÃO - PROCESSUAL (AD CUSTODIAM)- Ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória(T.J.S.P.C.). É prisão precária. É provisória. É cautelar.

2.b) PRISÃO EXTRAPENAL-
I. Prisão Civil: C.F., art. 5°:
LXVII: não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

É decretada por Juiz civil: C.F., 5°, LXVII; 1.Alimentante: CPC,733,§1°(90 dias) e Lei 5478/68(60 dias); 2. Depositário infiel: Código Civil, 1287;
PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA

Aplicando o entendimento firmado pelo STF no sentido da constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (DL 911/69, art. 4º), a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ em que se sustentava a derrogação do DL 911/69 em face do art. 7º, item 7, do Pacto de São José da Costa Rica ("Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar"). Acrescentou-se, ainda, que o mencionado Pacto, dada a sua natureza infraconstitucional, não pode afastar as exceções à prisão civil por dívida que foram diretamente impostas pela CF, a qual prevê expressamente, e independentemente de regulamentação infraconstitucional, a possibilidade de prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (CF, art. 5º, LXVII). Precedente citado: HC 72.131-RJ (julgado em 22.11.95, acórdão pendente de publicação - v. Informativo 14).
STF, HC 79.870-SP, rel. Min. Moreira Alves, 16.5.2000. (HC-79870)

I. PRISÃO ADMINISTRATIVA: Prevista no C.P.P., 319, I e em leis especiais: Lei de Falências, Estatuto do Estrangeiro,...
Obs.1: A prisão do Falido e do Síndico(Dec.7661/45,artigos:35, §ún., 60,§1° e 69,§§ 5° e 7°): É constitucional. Não foi revogada pela C.F. É a posição atual do STF.
Obs.2: Estatuto do Estrangeiro ( Lei 7170/83): art. 69: Ministro da Justiça determinava prisão do estrangeiro, em processo de expulsão: está revogado pela C.F. Porém, o Ministro-Relator, do S.T.F., pode decretá-la.
II. PRISÃO DISCIPLINAR: POSSIBILIDADE: Transgressão militar e crime próprio militar: C.F., 5°, LXI + 142,§2°; CPPM, artigo 18.

Feitas as distinções necessárias, passemos ao estudo da espécie de prisão que nos interessa, por ora:

PRISÃO - PROCESSUAL (AD CUSTODIAM).

I. CONCEITO: É A PRISÃO CAUTELAR, DE NATUREZA PROCESSUAL ( OU A PRISÃO PROCESSUAL, DE NATUREZA CAUTELAR). É COMO O BISCOITO TOSTINES: VENDE MAIS PORQUE É FRESQUINHO, OU...

II. CARACTERÍSTICAS:
A. Não é pena. É medida cautelar;
B. Não tem caráter retributivo, mas processual (STJ);
C. Não fere o Princípio da Inocência Presumida (CF,5°, LVII)
STJ, 9: " A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência." 

III. REGRAS FUNDAMENTAIS:
A. Ordem escrita e fundamentada (CF,5°, LXI). Só Juiz;
B. Comunicações e Garantias Constitucionais: Todas no artigo 5º:
LIV: ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal;
LXI: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente;
LXII: a prisão de qualquer pessoa e o lugar onde se encontra será imediatamente comunicado ao juízo, à família ou a outra pessoa indicada pelo preso;
LXIII: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV: o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV: a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; (é só Juiz)
LXVI: ninguém será levado à prisão ou nela mantido quanto a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
LXVIII: conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

C. Recusa à prisão (CPP, 292): Será Resistência (CP,329) ou Desobediência (CP,320), conforme o caso. Deve-se atender, no cumprimento da diligência, ao Princípio da Proporcionalidade.
D. Código Eleitoral (Lei 4737/65): artigo 236: não cabe prisão 5 dias antes e 48 horas após a eleições (exceção: flagrante e TJSPC).

E. Prisão sem mandado:
1. Prisão em flagrante (CF, 5º, LXI);
2. Prisão Militar (CF, 5º, LXI);
3. Estado de Sítio (CF, 139, II);
4. Estado de Defesa (CF, 136, §3º, III);
5. Recaptura (CPP, 648)
F. Prisão especial - CPP, art. 295 (Lei 5.256/67 - prisão domiciliar, se não há cela especial). 
Obs. 1: com a nova redação do artigo 295, do CPP, a prisão especial só garante cela distinta dos demais presos e condução do preso em veículo distinto dos demais presos. Doravante, não mais se admite a visita de médico particular, visitas a qualquer momento, ... 
Obs. 2: a prisão domiciliar é: a) direito do preso, exceto crime grave (STJ); b) não é direito (STF e TACrim/SP) 
Obs. 3: Caso do Juiz Nicolau: é LEP, 2°, §único c/c 117,II

G. "Prisão para Averiguação": na foi recepcionada pela CF.;
H. "Batida Policial": admite-se, desde que, necessária e moderada.
I. .Inviolabilidade do domicílio e prisão provisória:
1) Mandado de prisão - requisitos - art. 285 (intrínsecos) e 286 (extrínsecos);
2) Horário para executar a prisão - Qualquer dia e horário, ressalvada a inviolabilidade do domicílio (CF, 5°, XI e CPP, art. 283);

1. Flagrante - Não há restrições: qualquer horário, mesmo SEM o consentimento do morador
2. Demais casos (prisão por ordem judicial):
a) Durante o dia: Mesmo SEM o consentimento do morador
- E se houver a recusa do morador?
O morador responde por favorecimento pessoal - CP, art. 348
- O agente policial deve convocar duas testemunhas e entrar à força para cumprir a ordem (CPP, art. 293)
b) Durante a noite: Apenas COM o consentimento do morador
- E se houver recusa do morador durante a noite?
O morador estará no exercício regular de um direito - CF, art. 5o, inc. XI
- O agente policial deve cercar as saídas do recinto e esperar amanhecer (CPP, art. 293)
- Se o agente não esperar amanhecer cometerá abuso de autoridade - 4o, a, L.4.898/65

3) Código Eleitoral, art. 236: 5 dias antes e 48 horas após a eleição - Não pode haver prisão provisória, salvo flagrante ou prisão decorrente de sentença condenatória recorrível por infração inafiançável;

"Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto". (art. 236, caput).

Os candidatos não poderão ser presos, salvo em flagrante, desde 15 (quinze) dias antes das eleições (art. 236, 1o).


Com a Constituição Federal de 88, que adotou o princípio da presunção de inocência, passou-se a entender que as prisões processuais têm, necessariamente, natureza cautelar, e, como tal, só podem ser decretadas se presentes os requisitos das medidas desta natureza, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora, ou, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, expressões de manifesta adesão por parte dos autores italianos ou, na expressão dos espanhóis, fumus delicti. 

IV. ESPÉCIES DE PRISÃO PROCESSUAL:
Prisão em flagrante;
Prisão temporária;
Prisão preventiva;
Prisão decorrente de pronúncia;
Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.


3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS À PRISÃO PROCESSUAL:
Art. 5o:
a) LIV: ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal;
b) LXI: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente;
c) LXII: a prisão de qq pessoa e o lugar onde se encontra será imediatamente comunicado ao juízo, a família ou a outra pessoa indicada pelo preso;
d) LXV: a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
e) LXVI: ninguém será levado à prisão ou nela mantido quanto a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

PRISÃO EM FLAGRANTE


1. CONCEITO: Espécie de prisão processual que independe de ordem escrita de autoridade judiciária, cabível sempre que presentes as hipóteses legais de flagrância (CPP, 302).


2. SUJEITOS DO FLAGRANTE:

2.a) Sujeito ativo (quem pode efetuar a prisão em flagrante):

- Autoridade policial e seus agentes: Devem - Flagrante obrigatório, compulsório ou necessário;
- Qualquer do povo: Pode - Flagrante facultativo.

2.b) Sujeito passivo:

- REGRA GERAL: Qualquer pessoa pode ser presa em flagrante;

- EXCEÇÃO: Não poderão ser presos em flagrante em nenhum caso:

- Presidente da República (CF, art. 86, § 3o);
- Agentes diplomáticos - CPP, art. 1o, inc. I;
- Menores de 18 anos;
- Agente que socorre vítima em acidente de trânsito que provocou - CTB, 301;
- Agente que se apresenta espontaneamente - STF;

- Não poderão ser presos em flagrante, salvo em infrações penais inafiançáveis:

- Parlamentares federais;
- deputado estadual;
- membros do MP e magistrados;
- advogados no exercício de sua função (Lei n. 8.906/94, art. 7o, 3o). O STF concedeu liminar em ADIn e deu ao dispositivo em exame a interpretação de que não se aplica ao desacato contra autoridade judiciária, Plenário: 06.10.1994, Rel. Min. Francisco Rezek).

3. ESPÉCIES DE FLAGRANTE:

a) PRÓPRIO (CPP, art. 302, inc. I e II):

- agente surpreendido cometendo a infração penal;
- agente surpreendido quando acaba de cometê-la.

- Como se deve interpretar a expressão 'acaba de cometê-la' do art. 302, II?
Restritivamente (jurisprudência e doutrina pacíficas).
- Isso não quer dizer que se o agente não for flagrado cometendo ou acabando de cometer a infração penal, não poderá ser preso em flagrante? 
Não. Pode haver flagrante impróprio ou ficto.

b) IMPRÓPRIO OU QUASE-FLAGRANTE (CPP, art. 302, III):

Quando o agente é PERSEGUIDO, LOGO APÓS, EM SITUAÇÃO QUE FAÇA PRESUMIR SER O AUTOR DA INFRAÇÃO.

- Como se deve interpretar o 'logo após'?
LEIA-SE: Tempo necessário para chamar a Polícia, para que ela chegue ao local, colha dados e saia em perseguição (conceito de perseguição - ver art. 290, 1o, letras a e b, CPP).

- E o prazo de 24 horas? 
FOLCLORE. O único prazo de 24 horas a que a lei faz menção é o prazo para a entrega da nota de culpa ao preso - CPP, art. 306).

c) FICTO (CPP, art. 302, IV): 

Quando o agente é ENCONTRADO, LOGO DEPOIS, COM PIAO QUE FAÇAM PRESUMIR SER O AUTOR DA INFRAÇÃO PENAL.

- Como se deve interpretar o 'logo depois'?
Semanticamente logo depois = logo após.
Doutrina e jurisprudência - logo depois + logo após.

d) FACULTATIVO E COMPULSÓRIO - ver sujeitos do flagrante;

e) PROVOCADO (STF, 145): 'Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a consumação".
- delito putativo por obra do agente provocador;
- delito de ensaio;
- delito de experiência.

REQUISITOS - PREPARAÇÃO PELA POLÍCIA + IMPOSSIBILIDADE DE CONSUMAÇÃO

Pergunta de Concurso:
Policial se disfarça de comprador de entorpecente e simula compra de droga, quando o agente vende é preso em flagrante. Houve flagrante provocado?
SIM. Mas a prisão será absolutamente legal, pois o crime de tráfico ilícito de entorpecentes já estava consumado na modalidade "ter em depósito".

TRÁFICO DE ENTORPECENTE. FLAGRANTE PROVOCADO.

Ainda que se possa ter como caracterizado o flagrante provocado em relação à comercialização ilícita da substância entorpecente, a conduta de "guardar ou ter em depósito" tal substância também é prevista em lei como crime, caracterizando o tráfico na modalidade de delito de efeito permanente, cuja consumação é preexistente à ação policial. Precedentes citados: RHC 8.938-SP, DJ 21/2/2000; HC 9.689-SP, DJ 8/11/1999, e RHC 6.704-SP, DJ 3/11/1997.

(STJ, 6a Turma, RHC 9.839-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 8/8/2000) In Informativo STJ n. 65.


f) ESPERADO = Lícito;

g) FORJADO, "MAQUINADO", "PLANTADO" = Farsa;

h) FLAGRANTE PRORROGADO OU RETARDADO: Lei 9.034/95, art. 2o, II - só vale para delitos praticados por organização criminosa. Essa Lei foi alterada em abril de 2001 (Lei 10217/01), acrescentando-se o "agente infiltrado" e a "interceptação ambiental".


4. FLAGRANTE NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIME:

a) PERMANENTE - 303;

b) HABITUAL - Duas correntes:
a) Impossível - Tourinho, Capez e doutrina majoritária.
b) Possível - Mirabete - ex.: vadiagem;

c) CONTINUADO;

d) AÇÃO PRIVADA? OK.
O ato da prisão é perfeitamente possível. 
A lavratura do auto ficará condicionada à ratificação do ofendido (ex.: estupro com grave ameaça).

"Prisão em flagrante. Crime de ação penal privada. Possibilidade: É possível a prisão em flagrante do agente de crime de ação penal privada, pois a restrição processual existente diz respeito, apenas, a propositura da ação, que, por ser de natureza privada, far-se-á mediante queixa" 

(TACrim, 5a Câmara, rel. Juiz Cláudio Caldeira, Ap 995.841 - j. 05.02.1997).


5. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE (FORMALIDADES):

a) comunicação dos direitos do preso (permanecer em silêncio e contatar familiares ou advogado); 
O direito é de contatar, não de ser assistido por...
b) oitiva do condutor - responsável pela condução do preso à autoridade;
c) oitiva das testemunhas - pelo menos duas, podendo o condutor servir também como testemunha;
- Se não houver testemunhas do fato, deverão ser ouvidas duas testemunhas da apresentação do preso à autoridade (testemunhas instrumentárias).
d) oitiva da vítima: Útil na appubIN e necessária nos demais casos;
e) Interrogatório do conduzido;
f) Menor de 21 anos - curador, sob pena de relaxamento da prisão;

MENOR DE 21 ANOS. AUSÊNCIA DE CURADOR. NULIDADE. (Relaxamento do flagrante)

O paciente foi autuado em flagrante. Embora menor de 21 anos de idade, não lhe foi nomeado curador pela autoridade policial. Assim sendo, é manifesta a nulidade do auto de sua prisão e, conseqüentemente, ilegal a sua custódia cautelar.

(STJ, 6a Turma, HC 11.402-RN, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 20/6/2000) - Info n. 62


PRISÃO EM FLAGRANTE - Nulidade na lavratura do auto - Caracterização - Curador especial - Nomeação de policial lotado no mesmo Distrito Policial - Inadmissibilidade, pois dificilmente terá condições de zelar pela total regularidade do ato flagrancial e fiscalizar a atuação de autoridade. 

Ementa da Redação: Deve ser declarada a nulidade na lavratura do auto de prisão em flagrante se o curador especial nomeado para o ato é policial lotado no mesmo Distrito Policial, pois dificilmente terá condições de zelar pela total regularidade do ato flagrancial e fiscalizar a atuação da autoridade, com o objetivo de evitar abusos, finalidade desta nomeação. 

(TJSP, 8.ª Câm. - HC 351.924/7 - j. 25.11.1999 - rel. Juiz Lopes de Oliveira), in RT775/611.


g) Entrega da nota de culpa (em até 24 horas depois da prisão);

- CONTEÚDO DA NOTA DE CULPA:
- Motivos da prisão;
- Identidade de quem o prendeu;
- Nome do condutor e testemunhas.
Nota de culpa sem os requisitos legais: Só relaxa se houver prejuízo.


h) Preso recebe nota de culpa - sob pena de relaxamento da prisão;
i) Comunicação da prisão à autoridade judiciária e ao Ministério Público.
Mera irregularidade (salvo se houve coação)

OBSERVAÇÕES:

1) AUTORIDADE COMPETENTE PARA LAVRATURA DO AUTO (304 E 290): É a do lugar da prisão e não a do lugar da infração;
- No caso do art. 307: Para Ada será o juiz competente para processar ou o delegado competente para prender.
- Não há incompetência ratione loci da autoridade policial para lavratura do auto.


PRISÃO. FLAGRANTE. COMARCA DIVERSA.

O auto de prisão em flagrante lavrado em comarca diversa do local onde ocorreu a prisão não é ilegal, vez que o policial não exerce função jurisdicional. Precedente citado: RHC 5.204-SC, DJ 5/8/1996.

(STJ, 5a Turma, RHC 9.956-PR, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 29/6/2000) in Informativo n. 63 do STJ

2) FALTA DE COMPROMISSO E INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS: 
1o) Doutrina: Nulidade por ofensa ao devido processo legal (ninguém será privado de sua liberdade - definitiva ou cautelarmente - sem o devido processo legal);
2o) Jurisprudência: Mera irregularidade.

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