(a) O
princípio do devido processo legal deriva do princípio do Estado de Direito;
(b)
Origem: Carta de João Sem-Terra, de 1215 (art. 39): “Toda restrição aos direitos
à vida, à liberdade ou propriedade só pode ser feita por lei”.
(c) Tudo
que se relaciona com a atividade probatória deve seguir rigorosamente o devido
processo legal (nulla coatio sine lege).
2. Duplo
sentido do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, inc. LIV)
(a) judicial
due process of law (fair trial/judicial process) (devido processo
procedimental): todo o processo, toda atividade probatória deve seguir as
formalidades legais e respeitar as garantias do devido processo legal).
(b) substantive
due process of law (devido processo legal substantivo): a criação dessas
regras jurídicas também possui limites. O legislador deve produzir regras
“justas”. O poder público não pode ser arbitrário.
(c)
Todos os atos públicos devem ser regidos pela razoabilidade ou
proporcionalidade (princípio da proporcionalidade ou proibição de excesso);
(d) Até
metade do século XX: Politzei-recht = limite ao poder de polícia
(princípio de direito administrativo); depois da 2ª Guerra: princípio de
direito constitucional que limita toda atuação do poder público;
(e) lei
e princípio da proporcionalidade: Alemanha: 1971.
(f) Efeito prático no direito brasileiro:
permite o controle de constitucionalidade das leis, dos atos administrativos e
dos jurisdicionais.
(g) Função: critério aferidor da
constitucionalidade de todas as restrições aos direitos fundamentais
(h) Pode
o juiz julgar inconstitucional uma lei, com base no princípio da
proporcionalidade? STF: O art. 5º, inc. LIV, da CF admite os dois sentidos
do d.p.l.: o formal ou procedimental e o material; RE 18.331, relator Orozimbo
Nonato (1951); ADIns 966-4 e 958-3 (Moreira Alves), ADIN 1.158-8 (Celso de
Mello, 1994), etc..
(i) No
âmbito criminal: STF, HC 45.232, j. 21.02.68, Themístocles Cavalcanti (DL
314/67, antiga LSN, art. 48: o recebimento da denúncia implicava suspensão da
profissão ou emprego ou atividade privada, até sentença absolutória);
(j) Num
caso de exame de DNA desnecessário: não é razoável (STF, HC 76.060-4, Sepúlveda
Pertence, DJU de 15.05.98, p. 44)
3. Devido processo legal: subdivisão
(a) d.p.l. é gênero. Subdivide-se em
d.p.civil, d.p. constitucional, d.p. tributário, d.p. trabalhista etc.. (e há,
tambem, o devido processo criminal).
(b) o
d.p.criminal divide-se em: (a) d.p.penal e (b) d.p. consensual (Lei 9.099/95);
espaço de conflito versus espaço de consenso; Lei 10.259/01 (juizados
federais).
4. Devido processo “penal”: conteúdo normativo
(a)
valores, princípios e regras constitucionais;
(b)
regras legais
(c)
regras internacionais (internacionalização do d.p.l): DUDH (1948); Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) – 24.02.92 -; Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (CADH) – 25.09.92 etc.
(d)
Valor do direito internacional no direito interno: art. 5º, § 2º, CF: “Os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou de tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
(e) O
direito internacional vale como regra constitucional ou legal? (a) teoria
dualista (independência); (b) teoria monista (interdependência); primazia dos
tratados ou sistema paritário?
(f)
Brasil: teoria monista; sistema paritário; valor de lei ordinária; revogação do
direito nacional precedente (STF, ADIn 1.480, Celso de Mello, Informativo do
STF n. 135, de 16.12.98, p. 3).
(g)
Sobre o valor do direito internacional
no Brasil: cf. GOMES, L. F. e PIOVESAN, F., O sistema interamericano de
direitos humanos, São Paulo, RT, 2000 e MAZZUOLI, Valério, Direitos Humanos,
Constituição e os Tratados Internacionais, São Paulo: Juarez de Oliveira,
2001).
5. Garantias mínimas do devido processo penal
(a)
relacionadas com a jurisdição (acesso à jurisdição; juiz natural; juiz
independente e imparcial; decisão fundamentada etc.);
(b) com
as partes (igualdade de armas ou tratamento paritário; ampla defesa; direito de
informação etc.);
(c) com
as provas (veremos logo abaixo);
(d) com
o processo (processo acusatório; contraditório etc.; diferença entre
contraditório e ampla defesa);
(e) com
as medidas cautelares (ordem escrita e fundamentada da autoridade competente
etc.);
(f) com
a execução (legalidade, jurisdicionalidade, etc..).
6. Garantias mínimas relacionadas com as provas
(a)
Princípio da presunção de inocência e provas: todo acusado é presumido
inocente: CF, art. 5º, inc. LVII - até sentença condenatória definitiva-; DUDH, art. XI - e a culpa deve ser legalmente comprovada
- ; CADH, art. 8.2 - e a culpa deve ser legalmente
comprovada -; PIDCP, art. 14.2 - e a culpa deve ser judicialmente
comprovada - .
(b)
Sentido da palavra culpa: prova de que o fato punível é obra do acusado (algo
seu, algo que lhe pertence).
(c)
Duplo sentido da presunção da inocência:
(1º)
regra de tratamento (art. 5º, inc. LVII: “ninguém será considerado culpado até
o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”;
(2º)
regras probatórias (as provas, para derrubarem a presunção de inocência, devem
seguir rigorosamente o d.p.l.)
(d) Regras probatórias derivadas ou
vinculadas à presunção de inocência:
(1ª) o
ônus da prova incumbe a quem faz a alegação (CPP, art. 156). Mas o acusado não
tem a obrigação de provar sua inocência, que é presumida. Titularidade da
prova: ambas as partes; direito de ação e de defesa;
· pode o juiz tomar iniciativa de
provas? Sistema acusatório e sistema inquisitivo; adversary system (juiz
espectador); poder complementar do
juiz;
· art. 3º da Lei 9.034/95 e ADIn
1.517: STF: constitucionalidade;
(2ª)
toda prova deve ter previsão legal (nulla coatio sine lege) e ser
moralmente válida (CPC, art. 332). Princípio da verdade real (dogma da verdade
real; não é absoluto; o direito não deve ser realizado a qualquer preço; regra
da liberdade de provas (não é absoluta);
· princípio da verdade processual;
· o direito à prova não é ilimitado: (a) prova pertinente (perícia
impertinente: CPP, art. 184; perguntas impertinentes: CPP, art. 212; Lei
9.099/95, art. 81, § 1º; (b) prova lícita; (c) restrições legais: 207, cartas
interceptadas criminosamente (art. 233), 406, 475 etc.; (d) vedações legais
(provas ilícitas, p.ex.);
(3) “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (CF, art. 5º,
inc. LVI);
· prova ilícita (violação de regra
material – ex.) versus prova ilegítima (violação de regra processual –
art. 207);
· admissibilidade (male captum,
bene retentum) ou inadmissibilidade da prova ilícita?
(a) teoria da razoabilidade-EUA: illegally obtained
evidence (1914-caso Weeks);
(b) princípio da proporcionalidade: Alemanha (década de
60; pro societate);
(c) CF brasileira: inadmissibilidade (não pode ser
juntada; e se juntada? É ineficaz e deve ser desentranhada (STJ – RMS 8559 – 6ª
T. – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 12.06.98 – DJU – 03.08.98, p. 328);
aplicando-se analogicamente o 375 do CPPM: STF, Primeira Turma, HC 80.949,
Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.
· E se a sentença nela se baseou? É
nula;
· inadmissibilidade (a priori) versus
nulidade (a posteriori);
· direito à prova versus direito à
exclusão da prova; cf. RTJ 163, p. 682 e ss; RTJ 163, p. 709 e ss.;
· Cabe HC para o reconhecimento da
prova ilícita: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01,
v.u.
· Exceção: prova ilícita pro reo
é admissível (princípio da proporcionalidade) RJTJESP-Lex 138, p. 526 e ss.;
· E em favor da sociedade? Não (STF,
HC 69.912-0, Sepúlveda Pertence, DJU de 25.03.94; STF, RE 251445-4, Celso de
Mello, DJU de 03.08.00, p. 68); o
princípio da proporcionalidade não pode sobrepor-se à regra da inadmissibilidade
da prova ilícita, ainda que se trate de crime grave: STF, Primeira Turma, HC
80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.
· provas derivadas das provas
ilícitas: (a) EUA: teoria dos frutos da
árvore envenenada (fruits of the poisonous tree teory): posição
norte-americana (desde 1920); restrições atuais: independent source;
inevitable discovery;
· posição alemã (contrária ao “efeito
à distância” - provas derivadas - da
prova ilícita);
· posição do STF: antes de 1988
(inadmissível – RTJ 122/47); depois de 1988: (inadmissível) HC 69.912-0-RS,
Sepúlveda Pertence, DJU de 25.03.94; STF, HC 75.007-9, Marco Aurélio, DJU de
08.09.00, p. 5; STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j.
30.10.01, v.u.; veja ainda RTJ 155/508; RJTJESP-Lex 137/487, Dante Busana:
invasão de domicílio sem fundada suspeita: prova ilícita;
· STF hoje: existência de provas
independentes que fundamentam a condenação bastam por si só...
(4) Da necessidade de comprovação
judicial da culpabilidade derivam várias regras:
(a)
prova produzida em juízo (imediatidade/oralidade); princípio da identidade
física do juiz; valor da prova
policial: prova oral; prova documental; prova pericial. Condenação com base só
em prova policial: impossibilidade: STJ, HC 11.466-SP, Jorge Scartezzini, DJU
de 05.06.00, p. 186.
(b)
mínima atividade probatória
(c)
prova produzida com as garantias processuais (comprovação legal da
culpabilidade); contraditório; ampla defesa; igualdade probatória (direito de
iguais oportunidades de postular, obter, de produzir e de valorar as provas; de
influenciar o convencimento do juiz);
· Prova emprestada (só vale quando
respeita o contraditório); violação ao contraditório: inadmissibilidade da
prova (STF, HC 78.749, Sepúlveda Pertence, DJU 25.06.99, p. 4; STJ, HC 14.274,
Vicente Leal, DJU de 04.06.01, p. 256). Só é válida quando o sujeito participou
da sua produção: TJSP, ACrim 84.806, RT 667/267.
· Exemplo de prova ilícita: laudo
pericial (sobre a capacidade mental do acusado) realizado em outro processo e
juntado por cópia na fase recursal: prova emprestada produzida com
inobservância dos princípios do contraditório e do devido processo legal. Prova
ilícita: STJ, HC 14.216-RS, Vicente Leal, DJU de 12.11.01, p. 174.
· Documentos fiscais que instruem a
ação penal: não são “prova emprestada”: STJ, HC 14.274, Vicente Leal, DJU de
04.06.01, p. 256.
· O silêncio do acusado não pode ser
interpretado contra ele (CPP, arts. 186 e 198). Não recepção da parte final do
art. 186 do CPP: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j.
30.10.01, v.u.
· Garantia da não auto-incriminação
(direito ao silêncio (CF, art. 5º, inc. LXIII) = direito de não declarar contra
si mesmo e direito de não confessar – PIDCP, art. 14.3; CADH, art. 8.2; 8.3);
manifestação passiva da defesa; direito de não fazer prova contra si mesmo:
· Material gráfico: (STF – HC
77.135-8 – 1ª T. – Rel. Ilmar Galvão – j. 08.09.98 – DJU 06.11.98, p. 3-4).
· testemunha e direito ao silêncio:
STF reconhece amplamente
· Incriminação de co-réu (é prova que
viola o contraditório: STJ, HC 9.850-SP, Vicente Leal, j. 18.10.99, DJU de
16.11.99, p. 232)
(d)
prova incriminadora (prova do fato alegado)
(e) que
da prova se deduza a culpabilidade do acusado (vínculo do agente com seu fato
punível)
(f)
direito à valoração judicial das provas produzidas (direito de acesso à jurisdição);
sistema ordálio; sistema das provas legais;
(g)
sistema do livre convencimento ou da persuasão racional (em que
consiste? Há exceção? Sim (sistema da íntima convicção) : valoração das provas
produzidas no processo; conhecimentos privados do juiz não valem.
(h) no
caso de dúvida, absolve-se: in dubio pro reo (mas há situação de in dubio pro
societate: ex.: pronúncia); juízo de mérito e juízo de delibação; delibação e
prelibação;
7. Inversão do ônus da prova na lei de lavagem de capitais
(a) Lei
de lavagem de capitais (Lei 9.613/98), art. 4º, § 2º: liberação de bens, desde
que comprovada a licitude;
(b)
comprovação durante o processo; liberação antecipada; sentença final
absolutória: devolução dos bens;
8. CPIs e provas
(a) têm poderes
instrutórios do juiz (CF, art. 58);
(b)
respeito à reserva constitucional absoluta de jurisdição: busca e apreensão
domiciliar (STF, MS 23.642, Néri da Silveira, DJU de 29.11.00), poder de mandar
prender e interceptação telefônica;
(c)
Exigência de fundamentação (MS 23.480, Sepúlveda Pertence, DJU 15.09.00, p.
119);
9. A infiltração policial e as provas
(a) Lei
10.217/01: permite infiltração de agentes de polícia ou de inteligência;
autorização judicial prévia; fundamentada; sigilo da operação; crítica à
deficiência legislativa
(b)
quando depõe como testemunha tem que revelar a identidade verdadeira;
(c) E se
o agente induzir ardilosamente os demais a praticar determinado crime (indução
ardilosa): súmula 145? Não (co-autoria ou participação).
10. Sigilo profissional e religioso
(a) art.
207 do CPP: está proibido o depoimento de pessoas que, em razão de função
(pública), ministério (religioso), ofício (exigência de especial habilidade) ou
profissão (exercício de uma atividade com recompensa econômica), devam guardar
segredo; Salvo: se quiserem e forem desobrigadas pelo interessado;
(b)
Violação do art. 207: prova ilegítima;
(c)
Documentos profissionais: extensão do sigilo: TJSP – HC 147.774-3 – 6ª C. –
Rel. Djalma Lofrano – j. 28.07.93 – JTJ – LEX 147/321.
(d)
Sigilo jornalístico: CF, art. 5º, inc. XIV: sigilo da fonte; prova da inocência
versus sigilo jornalístico (qual prepondera?)
11. Interrogatório por métodos proibidos
(a)
Direito à confissão sem coação (CADH, art. 8.2); liberdade de autodeterminação;
(b)
Estão vedados: tortura (CF, art. 5º, inc. III)
(STJ – RHC 2.132-2 (92.0019535-0) – 6ª T. – j. 31.05.92); detector de
mentiras, soro da verdade, hipnose, narcoanálise, programas de computador;
meios fraudulentos ou enganosos; confissões à imprensa (particularmente quando
gravadas por vídeo);
12. O corpo humano e a prova
(a)
Exame de sangue (RT 633, p. 69: concordância); recusa não é crime de
desobediência: TACRIM – SP – AP 750.193 – Rel. Renato Nalini – j.
25.10.93.
· DNA (STF: não é obrigatório: HC
71.373), toque anal, toque vaginal etc.; Em princípio: concordância do sujeito
(STF, HC 71.371-RS, Marco Aurélio);
· DNA no caso Glória Trevi: Deferida
a realização de DNA pelo STF (Plenário, RCL 2.040-DF, Néri da Silveira, j.
21.02.02, Informativo STF 257, de 27.02.02, p. 2) “com a utilização do material
biológico da placenta retirada da extraditanda... Fazendo a ponderação dos
valores constitucionais contrapostos, quais sejam, o direito à intimidade e à
vida privada da extraditanda, e o direito à honra e à imagem dos
servidores e da Polícia Federal como
instituição (...), o Tribunal afirmou a prevalência do esclarecimento da
verdade quanto à participação dos policiais federais na alegada violência
sexual, levando em conta, ainda, que o exame de DNA acontecerá sem invasão da
integridade física da extraditanda ou de seu filho”.
(b)
Direito à não-auto incriminação = direito a não fornecer provas incriminadoras
contra si mesmo; da negativa não se pode inferir a veracidade dos fatos;
(c)
Bafômetro: CTB (art. 277: é obrigatório; e se o sujeito recusa? Não há sanção
penal, só administrativa; contra: há desobediência: RJDTACRIM 5, p. 90 e ss.);
não é o único meio de prova: RT 771/652.
(d)
Busca pessoal: em mulher (CPP, art. 249); em veículo; em espetáculos ou locais
públicos (nos presídios); em locais privados (bancos, boites etc.); quando não
há fundada suspeita a recusa é legítima e não há crime de desobediência: STF, Primeira Turma, HC 81.305, Ilmar
Galvão, j. 13.11.01, v.u.
(e)
Direito estrangeiro: legalidade, ordem judicial fundamentada e
proporcionalidade.
13. Inviolabilidade do domicílio e a prova
(a) CF, art. 5º, inc. XI; conceito de casa: CP, art. 150: qualquer compartimento
habitado; escritório não aberto ao público (caso PC Farias: STF, Inq. 307-DF,
Ilmar Galvão e RTJ 162, p. 4 e ss.; STF, RE 251.445-4, Celso de Mello, DJU de
03.08.00, p. 68); escritório da empresa (em relação ao fisco): desnecessidade
de mandado judicial: TRF – AP 04010040 – Rel. Antonio Lippmann Júnior – j. 14.11.96 – DJU 08.01.97.
·
fotos
furtadas de um consultório: prova ilícita: STF, RE 251.445-4, Celso de
Mello, DJU de 03.08.00, p. 68;
·
O
veículo é casa?
·
Busca
feita em quarto de hotel sem mandado judicial: nulidade: TACRIM-SP-AP - Rel.
Onei Raphael – JUTACRIM-SP 25/282
(b) Busca domiciliar: quando há fundadas
razões (CPP, art. 240); quando ausentes: prova ilícita (RT 670, p. 273; TJSP –
AP – Rel. Celso Limongi – RT 688/293).
(c) Exigência de mandado judicial, salvo o
flagrante (em caso de flagrante: prova lícita: STJ – RHC 6704-0 – Rel. Cid
Fláquer Scartezzini – j. 09.09.97 – Bol. STJ 19.12.97, p. 45-46).
(d) Durante a noite: também é preciso
consentimento do morador, salvo flagrante;
(e) Filmagens ou gravações intra muros:
inadmissível; filmagens extra muros: admissível (caso da Favela Naval);
(f) Busca e apreensão domiciliar requisitada
pelo Ministério Público: Impossível. É sempre necessária a ordem judicial
(TACRIM-SP, Mandado de Segurança nº 398.698/6 - Campinas - 5ª Câmara - Relator:
Claudio Caldeira - 3/4/2002 - V.U..
14.
Intimidade familiar e a prova
(a) CPP, art. 206: parentes do acusado:
podem não depor, salvo se imprescindível; não prestam compromisso (art. 208);
(b) gravações intra muros: inadmissível.
15.
Inviolabilidade do sigilo da correspondência e a prova
(a) CF, art. 5º, inc. XII: sigilo absoluto ou relativo? Relativo
(STF); cartas interceptadas ilicitamente: CPP, art. 233 (prova ilícita);
(b) Encomenda postal: não é correspondência.
Possibilidade de apreensão (STJ, RHC 10.537-RJ, Edson Vidigal, DJU de 02.04.01,
p. 311).
16.
Inviolabilidade do sigilo dos dados
(a) CF, art. 5º, inc. XII: sigilo dos dados: absoluto ou relativo?
Relativo; dados armazenados ou mesmo no momento da comunicação;
(b) d.p.l.: princípio da legalidade da
quebra (CTN, 198; CPC 399 etc.); justa causa (proporcionalidade);
(c) Juiz pode autorizar; CPI idem; outras
autoridades também: v.g.: fiscais, quanto aos dados fiscais.
17. Quebra do sigilo bancário
(a)
Direito anterior: Lei n. 4.595/64: ordem judicial como regra; exceções: Poder
Legislativo e CPIs; jurisprudência firme: só ordem de juiz (STJ, HC 2.352-8-RJ,
Assis Toledo), ressalvadas as exceções;
(b)
Direito atual: LC n. 105/01 e Decreto 3.724/01: duas possibilidades de quebra:
· (1ª) Com autorização do Poder
Judiciário (quebra legítima; em qualquer ilícito penal);
· Respeitando o d.p.l.: existência de
justa causa;
· Ordem fundamentada (CF, art. 93,
IX)
· Contraditório diferido (Ag.Reg.Inq.
897-5-DF, DJU de 24.03.95, p. 6.806).
· (2ª) Sem autorização do Poder
Judiciário (arts. 5º e 6º): funcionários governamentais que quebram; processo
administrativo em andamento; situações de suspeita (operação com paraísos
fiscais etc.);
· há várias ações diretas de
inconstitucionalidade no STF;
(c)
Fundamentos da inconstitucionalidade: CF, art. 5º, inc. X (direito à
privacidade, intimidade etc.) e inc. XII (exigência de ordem judicial);
· Estado de Direito liberal burguês versus
Estado Constitucional e Democrático de Direito (dois limites – Ferrajoli
-: a) direitos humanos; b) a produção
legislativa tem limites);
· Falta de imparcialidade da Adm.
Pública e princípio da proporcionalidade;
· Projeto de Lei/Lei = projeto de
Direito = projeto de Direito justo.
(d)
Fundamentos da constitucionalidade: CF, art. 145, § 1º; é mera transferência do
sigilo bancário para o Fisco, que passa a ter o sigilo fiscal; não há reserva
constitucional de jurisdição expressa; não se trata de direito absoluto (RE
219.780, Carlos Velloso, DJU de 10.09.99, p. 23);
(e) Nossa opinião: o controle de
razoabilidade de cada caso concreto quem tem que fazer é o Judiciário; quem
tutela os direitos fundamentais é o juiz, não o Estado; o Estado não atua com
imparcialidade, impessoalidade, isenção.
(f) Decisão do STF no MS 21.729-4-DF, Néri
da Silveira, DJU de 19.10.01, p. 33: “Legitimidade do MP para requisitar
diretamente informações bancárias quando se trata de procedimento administrativo
instaurado para defesa do patrimônio público e desde que envolva dinheiro
público”
(g) Cuidado: decisão é de 05.10.95
(publicada seis anos depois); fundamenta-se no direito anterior (Lei 4.595/64);
LC atual mudou de orientação.
(h) cabe HC para discutir o sigilo bancário:
Sim: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.;
STF, HC 79.191-SP (DJU de 08.10.99); STF, HC 81.294-SC, Ellen Gracie, j.
20.11.01, Informativo STF n. 251, de 19 a 23 de novembro de 2001.
18. Inviolabilidade
das comunicações telefônicas
(a) CF, art. 5º, inc. XII
(parte final); Lei 9.296/96: interceptação e escuta telefônicas; todas
as comunicações telefônicas estão protegidas (com ou sem uso da informática ou
telemática); comunicações por internet (quebra do sigilo por juiz:
possibilidade: TACRIM-SP, MS 360504-8, José Urban, Rolo/flash 1343/061);
comunicações telefônicas e dados telefônicos;
(b) Gravações telefônicas clandestinas feita
por um dos interlocutores. Não há lei expressa autorizando, mas STF e STJ
admitem: STF, HC 75.338-RJ, Nelson Jobim, DJU de 25.09.98; STJ, RHC 7.216,
Edson Vidigal, DJU de 25.05.98; STJ, ROHC 10.249-MG, Jorge Scartezzini, DJU de
20.08.01, p. 489.
·
Mas
é preciso considerar cada caso: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda
Pertence, j. 30.10.01, v.u.
·
gravações
e interceptações ambientais: possibilidade conforme Lei 10.217/01: crime
organizado; mediante autorização judicial;
·
gravação
ambiental feita em local público: validade: STF, HC 74.356-1, 1ª T., rel. Octavio Gallotti, j. 10.12.96, DJU 25.04.97, RT 743/550
·
gravação
ambiental durante período de detenção ilegal: prova ilícita: RT 785, p. 672 e
ss.; gravação ambiental durante prisão ilegal: ilicitude: RJTACRIM 45, p. 280 e
ss.
·
confissão
colhida por meio de interceptação ambiental de conversa informal feita por
policial na delegacia de polícia: prova ilícita (STF, Primeira Turma, HC
80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.). A confissão só seria válida se
reduzida a termo em interrogatório.
(c) Prova em investigação policial ou em
instrução processual (não civil, trabalhista etc.); prova emprestada:
impossibilidade;
(d) autorização judicial: juiz
competente (no momento da quebra, ainda
que posteriormente deixa de sê-lo: prova é válida: STF, HC 81.260, Sepúlveda
Pertence, j. 19.11.01, m.v.);
·
Interceptação
de conversa telefônica alheia sem ordem de juiz: ilicitude: STF, Primeira
Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.
·
Se
a investigação criminal tem como fundamento exclusivo uma interceptação
telefônica ilícita, impõe-se seu trancamento: STF, HC 80.948-1, Néri da Silveira, DJU de 19.12.01, p. 4.
·
Interceptação
telefônica autoriza por juiz, porém, antes da edição da Lei 9.296/96: prova
ilícita. Nulidade que contamina o processo, quando fundado exclusivamente nessa
prova ilícita: STF, HC 81.154-0,
Maurício Corrêa, DJU de 19.12.01, p. 4.
(e) Requisitos:
·
fumus
boni iuris;
·
periculum
in mora (indispensabilidade da prova);
·
crime
punido com reclusão;
·
decisão
em 24 horas;
·
decisão
fundamentada; E se o juiz indefere o pedido? Cabe Apelação: TACrimSP, ACrim
726.815, RT 689/374.
·
delimitação
do objeto da investigação;
·
delimitação
do sujeito passivo;
·
duração
máxima: 15 dias; renovação;
(e) Encontro fortuito de outros fatos ou de
outros envolvidos: regra da conexão ou continência; valor de prova versus
valor de notitia criminis;
(f) preservação do sigilo; contraditório
diferido;
(g) Crimes do art. 10: (a) interceptação
ilegal; (b) interceptação com objetivos não autorizados em lei; (c) quebra do
segredo de Justiça.
17 –
Bibliografia básica:
ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova
em processo penal, Coimbra: Coimbra, 1992.
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova
no processo penal; 2ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 1987.
AVOLIO, Luiz
Francisco Torquato. Provas ilícitas.
Interceptações telefônicas e gravações clandestinas, 2ª ed., São Paulo: RT,
1999.
CARNAÚBA, Maria Cecília Pontes, Prova Ilícita, São Paulo: Saraiva, 2000.
CASTRILLO, Eduardo de; TORRES MORATO, Miguel
Angel. LA PRUEBA ILÍCITA PENAL. Estudio Jurisprudencial. Prólogo Luis Martí
Mingarro. Editorial Aranzadi S.A Pamplona. 1997.
FREGADOLLI,
Luciana. O DIREITO À INTIMINADE E A PROVA ILÍCITA. Livraria Del Rey.Belo
Horizonte.1998.
GOMES
FILHO, Antonio Magalhães. DIREITO À PROVA NO PROCESSO PENAL. Editora Revista
dos Tribunais. São Paulo. 1997.
GOMES
FILHO, Antonio Magalhães. SOBRE O DIREITO
À PROVA NO PROCESSO PENAL, São Paulo: Tese para concurso de livre-docência
do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo, 1995.
MARTINS,
Jorge Henrique Schaefer. PROVA CRIMINAL: Retrospectiva Histórica. Modalidades.
Valoração (incluindo comentários sobre a Lei 9.296, de 24/07/96). Juruá
Editora. Curitiba. 1996.
MARTINS, Ricardo Cunha. O HOMEM ERRADO.
Caso Joel. História de um erro judiciário e algumas considerações sobre a prova
criminal. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre. 1996.
MAZLOUM,
Ali, Crimes Do Colarinho Branco – Objeto
Jurídico, provas ilícitas, Porto Alegre: Síntese, 1999.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El Concepto De Prueba Ilícita Y Su Tratamiento En El Proceso Penal,
Barcelona: J.M> Bosch, 1999.
MITTERMAIER, C.J.A.TRATADO DA PROVA
EM MATÉRIA CRIMINAL. Editor Eduardo e Henrique Laemmert. Rio de Janeiro.1879.
MORAIS,
Paulo Heber de e LOPES, João Batista. Da
Prova Penal, 2ª ed., São Paulo:
Copola, 1994.
MOURA,
Maria Thereza Rocha de Assis. A Prova por
indícios no Processo Penal, São
Paulo: Saraiva, 1994.
PEDROSO,
Fernando de Almeida. PROVA PENAL. Prova
Ilícita. Prova por Precatória. Depoimento Infantil. Declarações da Vítima.
Reconhecimento Fotográfico, Rio de Janeiro: Aide Editora e Comércio