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PROVAS LÍCITAS E ILÍCITAS

PROCESSO PENAL

FDSBC

2003

 

1. Devido processo legal e provas

 

(a) O princípio do devido processo legal deriva do princípio do Estado de Direito;

 

(b) Origem: Carta de João Sem-Terra, de 1215 (art. 39): “Toda restrição aos direitos à vida, à liberdade ou propriedade só pode ser feita por lei”.

 

(c) Tudo que se relaciona com a atividade probatória deve seguir rigorosamente o devido processo legal (nulla coatio sine lege).

 

2. Duplo sentido do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, inc. LIV)

 

(a) judicial due process of law (fair trial/judicial process) (devido processo procedimental): todo o processo, toda atividade probatória deve seguir as formalidades legais e respeitar as garantias do devido processo legal).

 

(b) substantive due process of law (devido processo legal substantivo): a criação dessas regras jurídicas também possui limites. O legislador deve produzir regras “justas”. O poder público não pode ser arbitrário.

 

(c) Todos os atos públicos devem ser regidos pela razoabilidade ou proporcionalidade (princípio da proporcionalidade ou proibição de excesso);

 

(d) Até metade do século XX: Politzei-recht = limite ao poder de polícia (princípio de direito administrativo); depois da 2ª Guerra: princípio de direito constitucional que limita toda atuação do poder público;

 

(e) lei e princípio da proporcionalidade: Alemanha: 1971.

 

(f) Efeito prático no direito brasileiro: permite o controle de constitucionalidade das leis, dos atos administrativos e dos jurisdicionais.

 

(g) Função: critério aferidor da constitucionalidade de todas as restrições aos direitos fundamentais

 

(h) Pode o juiz julgar inconstitucional uma lei, com base no princípio da proporcionalidade? STF: O art. 5º, inc. LIV, da CF admite os dois sentidos do d.p.l.: o formal ou procedimental e o material; RE 18.331, relator Orozimbo Nonato (1951); ADIns 966-4 e 958-3 (Moreira Alves), ADIN 1.158-8 (Celso de Mello, 1994), etc..

 

(i) No âmbito criminal: STF, HC 45.232, j. 21.02.68, Themístocles Cavalcanti (DL 314/67, antiga LSN, art. 48: o recebimento da denúncia implicava suspensão da profissão ou emprego ou atividade privada, até sentença absolutória);

 

(j) Num caso de exame de DNA desnecessário: não é razoável (STF, HC 76.060-4, Sepúlveda Pertence, DJU de 15.05.98, p. 44)

 

3. Devido processo legal: subdivisão

 

(a) d.p.l. é gênero. Subdivide-se em d.p.civil, d.p. constitucional, d.p. tributário, d.p. trabalhista etc.. (e há, tambem, o devido processo criminal).

 

(b) o d.p.criminal divide-se em: (a) d.p.penal e (b) d.p. consensual (Lei 9.099/95); espaço de conflito versus espaço de consenso; Lei 10.259/01 (juizados federais).

 

4. Devido processo “penal”: conteúdo normativo

 

(a) valores, princípios e regras constitucionais;

 

(b) regras legais

 

(c) regras internacionais (internacionalização do d.p.l): DUDH (1948); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) – 24.02.92 -; Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) – 25.09.92 etc.

 

(d) Valor do direito internacional no direito interno: art. 5º, § 2º, CF: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

 

(e) O direito internacional vale como regra constitucional ou legal? (a) teoria dualista (independência); (b) teoria monista (interdependência); primazia dos tratados ou sistema paritário?

 

(f) Brasil: teoria monista; sistema paritário; valor de lei ordinária; revogação do direito nacional precedente (STF, ADIn 1.480, Celso de Mello, Informativo do STF n. 135, de 16.12.98, p. 3).

 

(g) Sobre o valor do  direito internacional no Brasil: cf. GOMES, L. F. e PIOVESAN, F., O sistema interamericano de direitos humanos, São Paulo, RT, 2000 e MAZZUOLI, Valério, Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001).

 

5. Garantias mínimas do devido processo penal

 

(a) relacionadas com a jurisdição (acesso à jurisdição; juiz natural; juiz independente e imparcial; decisão fundamentada etc.);

 

(b) com as partes (igualdade de armas ou tratamento paritário; ampla defesa; direito de informação etc.);

 

(c) com as provas (veremos logo abaixo);

 

(d) com o processo (processo acusatório; contraditório etc.; diferença entre contraditório e ampla defesa);

 

(e) com as medidas cautelares (ordem escrita e fundamentada da autoridade competente etc.);

 

(f) com a execução (legalidade, jurisdicionalidade, etc..).

 

6. Garantias mínimas relacionadas com as provas

 

(a) Princípio da presunção de inocência e provas: todo acusado é presumido inocente: CF, art. 5º, inc. LVII - até sentença condenatória definitiva-; DUDH, art. XI - e a culpa deve ser legalmente comprovada - ; CADH, art. 8.2 - e a culpa deve ser legalmente comprovada -; PIDCP, art. 14.2 - e a culpa deve ser judicialmente comprovada - .

 

(b) Sentido da palavra culpa: prova de que o fato punível é obra do acusado (algo seu, algo que lhe pertence).

 

(c) Duplo sentido da presunção da inocência:

 

(1º) regra de tratamento (art. 5º, inc. LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”;

 

(2º) regras probatórias (as provas, para derrubarem a presunção de inocência, devem seguir rigorosamente o d.p.l.)

 

(d) Regras probatórias derivadas ou vinculadas à presunção de inocência:

(1ª) o ônus da prova incumbe a quem faz a alegação (CPP, art. 156). Mas o acusado não tem a obrigação de provar sua inocência, que é presumida. Titularidade da prova: ambas as partes; direito de ação e de defesa;

 

·        pode o juiz tomar iniciativa de provas? Sistema acusatório e sistema inquisitivo; adversary system (juiz espectador);  poder complementar do juiz;

·        art. 3º da Lei 9.034/95 e ADIn 1.517: STF: constitucionalidade;

 

(2ª) toda prova deve ter previsão legal (nulla coatio sine lege) e ser moralmente válida (CPC, art. 332). Princípio da verdade real (dogma da verdade real; não é absoluto; o direito não deve ser realizado a qualquer preço; regra da liberdade de provas (não é absoluta);

 

·        princípio da verdade processual;

·        o direito à prova não  é ilimitado: (a) prova pertinente (perícia impertinente: CPP, art. 184; perguntas impertinentes: CPP, art. 212; Lei 9.099/95, art. 81, § 1º; (b) prova lícita; (c) restrições legais: 207, cartas interceptadas criminosamente (art. 233), 406, 475 etc.; (d) vedações legais (provas ilícitas, p.ex.);

 

(3) “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (CF, art. 5º, inc. LVI);

 

·        prova ilícita (violação de regra material – ex.) versus prova ilegítima (violação de regra processual – art. 207);

 

·        admissibilidade (male captum, bene retentum) ou inadmissibilidade da prova ilícita? 

 

(a) teoria da razoabilidade-EUA: illegally obtained evidence (1914-caso Weeks); 

 

(b) princípio da proporcionalidade: Alemanha (década de 60; pro societate);

 

(c) CF brasileira: inadmissibilidade (não pode ser juntada; e se juntada? É ineficaz e deve ser desentranhada (STJ – RMS 8559 – 6ª T. – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 12.06.98 – DJU – 03.08.98, p. 328); aplicando-se analogicamente o 375 do CPPM: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.

 

·        E se a sentença nela se baseou? É nula;

 

·        inadmissibilidade (a priori) versus nulidade (a posteriori);

 

·        direito à prova versus direito à exclusão da prova; cf. RTJ 163, p. 682 e ss; RTJ 163, p. 709 e ss.;

 

·        Cabe HC para o reconhecimento da prova ilícita: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.

 

·        Exceção: prova ilícita pro reo é admissível (princípio da proporcionalidade) RJTJESP-Lex 138, p. 526 e ss.;

 

·        E em favor da sociedade? Não (STF, HC 69.912-0, Sepúlveda Pertence, DJU de 25.03.94; STF, RE 251445-4, Celso de Mello, DJU de 03.08.00, p. 68);  o princípio da proporcionalidade não pode sobrepor-se à regra da inadmissibilidade da prova ilícita, ainda que se trate de crime grave: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.

 

·        provas derivadas das provas ilícitas: (a) EUA:  teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree teory): posição norte-americana (desde 1920); restrições atuais: independent source; inevitable discovery;

 

·        posição alemã (contrária ao “efeito à distância”  - provas derivadas - da prova ilícita);

 

·        posição do STF: antes de 1988 (inadmissível – RTJ 122/47); depois de 1988: (inadmissível) HC 69.912-0-RS, Sepúlveda Pertence, DJU de 25.03.94; STF, HC 75.007-9, Marco Aurélio, DJU de 08.09.00, p. 5; STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.; veja ainda RTJ 155/508; RJTJESP-Lex 137/487, Dante Busana: invasão de domicílio sem fundada suspeita: prova ilícita;

 

·        STF hoje: existência de provas independentes que fundamentam a condenação bastam por si só...

 

(4) Da necessidade de comprovação judicial da culpabilidade derivam várias regras:

 

(a) prova produzida em juízo (imediatidade/oralidade); princípio da identidade física do juiz;  valor da prova policial: prova oral; prova documental; prova pericial. Condenação com base só em prova policial: impossibilidade: STJ, HC 11.466-SP, Jorge Scartezzini, DJU de 05.06.00, p. 186.

 

(b) mínima atividade probatória

 

(c) prova produzida com as garantias processuais (comprovação legal da culpabilidade); contraditório; ampla defesa; igualdade probatória (direito de iguais oportunidades de postular, obter, de produzir e de valorar as provas; de influenciar o convencimento do juiz);

 

·        Prova emprestada (só vale quando respeita o contraditório); violação ao contraditório: inadmissibilidade da prova (STF, HC 78.749, Sepúlveda Pertence, DJU 25.06.99, p. 4; STJ, HC 14.274, Vicente Leal, DJU de 04.06.01, p. 256). Só é válida quando o sujeito participou da sua produção: TJSP, ACrim 84.806, RT 667/267.

 

·        Exemplo de prova ilícita: laudo pericial (sobre a capacidade mental do acusado) realizado em outro processo e juntado por cópia na fase recursal: prova emprestada produzida com inobservância dos princípios do contraditório e do devido processo legal. Prova ilícita: STJ, HC 14.216-RS, Vicente Leal, DJU de 12.11.01, p. 174.

 

·        Documentos fiscais que instruem a ação penal: não são “prova emprestada”: STJ, HC 14.274, Vicente Leal, DJU de 04.06.01, p. 256.

 

·        O silêncio do acusado não pode ser interpretado contra ele (CPP, arts. 186 e 198). Não recepção da parte final do art. 186 do CPP: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.

 

·        Garantia da não auto-incriminação (direito ao silêncio (CF, art. 5º, inc. LXIII) = direito de não declarar contra si mesmo e direito de não confessar – PIDCP, art. 14.3; CADH, art. 8.2; 8.3); manifestação passiva da defesa; direito de não fazer prova contra si mesmo:

 

·        Material gráfico: (STF – HC 77.135-8 – 1ª T. – Rel. Ilmar Galvão – j. 08.09.98 – DJU 06.11.98, p. 3-4).

 

·        testemunha e direito ao silêncio: STF reconhece amplamente

 

·        Incriminação de co-réu (é prova que viola o contraditório: STJ, HC 9.850-SP, Vicente Leal, j. 18.10.99, DJU de 16.11.99, p. 232)

 

(d) prova incriminadora (prova do fato alegado)

 

(e) que da prova se deduza a culpabilidade do acusado (vínculo do agente com seu fato punível)

 

(f) direito à valoração judicial das provas produzidas (direito de acesso à jurisdição); sistema ordálio; sistema das provas legais;

 

(g)  sistema do livre convencimento ou da persuasão racional (em que consiste? Há exceção? Sim (sistema da íntima convicção) : valoração das provas produzidas no processo; conhecimentos privados do juiz não valem.

 

(h) no caso de dúvida, absolve-se: in dubio pro reo (mas há situação de in dubio pro societate: ex.: pronúncia); juízo de mérito e juízo de delibação; delibação e prelibação;

 

7. Inversão do ônus da prova na lei de lavagem de capitais

 

(a) Lei de lavagem de capitais (Lei 9.613/98), art. 4º, § 2º: liberação de bens, desde que comprovada a licitude;  

(b) comprovação durante o processo; liberação antecipada; sentença final absolutória: devolução dos bens;

 

8. CPIs e provas

 

(a) têm poderes instrutórios do juiz (CF, art. 58);

 

(b) respeito à reserva constitucional absoluta de jurisdição: busca e apreensão domiciliar (STF, MS 23.642, Néri da Silveira, DJU de 29.11.00), poder de mandar prender e interceptação telefônica;

 

(c) Exigência de fundamentação (MS 23.480, Sepúlveda Pertence, DJU 15.09.00, p. 119);

 

 

9. A infiltração policial e as provas

 

(a) Lei 10.217/01: permite infiltração de agentes de polícia ou de inteligência; autorização judicial prévia; fundamentada; sigilo da operação; crítica à deficiência legislativa

 

(b) quando depõe como testemunha tem que revelar a identidade verdadeira;

 

(c) E se o agente induzir ardilosamente os demais a praticar determinado crime (indução ardilosa): súmula 145? Não (co-autoria ou participação).

 

10. Sigilo profissional e religioso

 

(a) art. 207 do CPP: está proibido o depoimento de pessoas que, em razão de função (pública), ministério (religioso), ofício (exigência de especial habilidade) ou profissão (exercício de uma atividade com recompensa econômica), devam guardar segredo; Salvo: se quiserem e forem desobrigadas pelo interessado;

 

(b) Violação do art. 207: prova ilegítima;

 

(c) Documentos profissionais: extensão do sigilo: TJSP – HC 147.774-3 – 6ª C. – Rel. Djalma Lofrano – j. 28.07.93 – JTJ – LEX 147/321.

 

(d) Sigilo jornalístico: CF, art. 5º, inc. XIV: sigilo da fonte; prova da inocência versus sigilo jornalístico (qual prepondera?)

 

11. Interrogatório por métodos proibidos

 

(a) Direito à confissão sem coação (CADH, art. 8.2); liberdade de autodeterminação;

 

(b) Estão vedados: tortura (CF, art. 5º, inc. III)  (STJ – RHC 2.132-2 (92.0019535-0) – 6ª T. – j. 31.05.92); detector de mentiras, soro da verdade, hipnose, narcoanálise, programas de computador; meios fraudulentos ou enganosos; confissões à imprensa (particularmente quando gravadas por vídeo);

 

 

12. O corpo humano e a prova

 

(a) Exame de sangue (RT 633, p. 69: concordância); recusa não é crime de desobediência: TACRIM – SP – AP 750.193 – Rel. Renato Nalini – j. 25.10.93. 

·        DNA (STF: não é obrigatório: HC 71.373), toque anal, toque vaginal etc.; Em princípio: concordância do sujeito (STF, HC 71.371-RS, Marco Aurélio);

·        DNA no caso Glória Trevi: Deferida a realização de DNA pelo STF (Plenário, RCL 2.040-DF, Néri da Silveira, j. 21.02.02, Informativo STF 257, de 27.02.02, p. 2) “com a utilização do material biológico da placenta retirada da extraditanda... Fazendo a ponderação dos valores constitucionais contrapostos, quais sejam, o direito à intimidade e à vida privada da extraditanda, e o direito à honra e à imagem dos servidores  e da Polícia Federal como instituição (...), o Tribunal afirmou a prevalência do esclarecimento da verdade quanto à participação dos policiais federais na alegada violência sexual, levando em conta, ainda, que o exame de DNA acontecerá sem invasão da integridade física da extraditanda ou de seu filho”.

 

(b) Direito à não-auto incriminação = direito a não fornecer provas incriminadoras contra si mesmo; da negativa não se pode inferir a veracidade dos fatos;

 

(c) Bafômetro: CTB (art. 277: é obrigatório; e se o sujeito recusa? Não há sanção penal, só administrativa; contra: há desobediência: RJDTACRIM 5, p. 90 e ss.); não é o único meio de prova: RT 771/652.

 

(d) Busca pessoal: em mulher (CPP, art. 249); em veículo; em espetáculos ou locais públicos (nos presídios); em locais privados (bancos, boites etc.); quando não há fundada suspeita a recusa é legítima e não há crime de desobediência: STF, Primeira Turma, HC 81.305, Ilmar Galvão, j. 13.11.01, v.u.

 

(e) Direito estrangeiro: legalidade, ordem judicial fundamentada e proporcionalidade.

 

13. Inviolabilidade do domicílio e a prova

 

(a) CF, art. 5º, inc. XI; conceito de casa:  CP, art. 150: qualquer compartimento habitado; escritório não aberto ao público (caso PC Farias: STF, Inq. 307-DF, Ilmar Galvão e RTJ 162, p. 4 e ss.; STF, RE 251.445-4, Celso de Mello, DJU de 03.08.00, p. 68); escritório da empresa (em relação ao fisco): desnecessidade de mandado judicial: TRF – AP 04010040 – Rel. Antonio Lippmann Júnior – j. 14.11.96 – DJU 08.01.97.

 

·        fotos furtadas de um consultório: prova ilícita: STF, RE 251.445-4, Celso de Mello, DJU de 03.08.00, p. 68;

 

·        O veículo é casa?

·        Busca feita em quarto de hotel sem mandado judicial: nulidade: TACRIM-SP-AP - Rel. Onei Raphael – JUTACRIM-SP 25/282

 

(b) Busca domiciliar: quando há fundadas razões (CPP, art. 240); quando ausentes: prova ilícita (RT 670, p. 273; TJSP – AP – Rel. Celso Limongi – RT 688/293).

 

(c) Exigência de mandado judicial, salvo o flagrante (em caso de flagrante: prova lícita: STJ – RHC 6704-0 – Rel. Cid Fláquer Scartezzini – j. 09.09.97 – Bol. STJ 19.12.97, p. 45-46).

 

(d) Durante a noite: também é preciso consentimento do morador, salvo flagrante;

 

(e) Filmagens ou gravações intra muros: inadmissível; filmagens extra muros: admissível (caso da Favela Naval);

(f) Busca e apreensão domiciliar requisitada pelo Ministério Público: Impossível. É sempre necessária a ordem judicial (TACRIM-SP, Mandado de Segurança nº 398.698/6 - Campinas - 5ª Câmara - Relator: Claudio Caldeira - 3/4/2002 - V.U..

 

14. Intimidade familiar e a prova

 

(a) CPP, art. 206: parentes do acusado: podem não depor, salvo se imprescindível; não prestam compromisso (art. 208);

 

(b) gravações intra muros: inadmissível.

 

15. Inviolabilidade do sigilo da correspondência e a prova

 

(a) CF, art. 5º, inc. XII: sigilo absoluto ou relativo? Relativo (STF); cartas interceptadas ilicitamente: CPP, art. 233 (prova ilícita);

 

(b) Encomenda postal: não é correspondência. Possibilidade de apreensão (STJ, RHC 10.537-RJ, Edson Vidigal, DJU de 02.04.01, p. 311).

 

16. Inviolabilidade do sigilo dos dados

 

(a) CF, art. 5º, inc. XII: sigilo dos dados: absoluto ou relativo? Relativo; dados armazenados ou mesmo no momento da comunicação;

 

(b) d.p.l.: princípio da legalidade da quebra (CTN, 198; CPC 399 etc.); justa causa (proporcionalidade);

 

(c) Juiz pode autorizar; CPI idem; outras autoridades também: v.g.: fiscais, quanto aos dados fiscais.

 

17. Quebra do sigilo bancário

 

(a) Direito anterior: Lei n. 4.595/64: ordem judicial como regra; exceções: Poder Legislativo e CPIs; jurisprudência firme: só ordem de juiz (STJ, HC 2.352-8-RJ, Assis Toledo), ressalvadas as exceções;

 

(b) Direito atual: LC n. 105/01 e Decreto 3.724/01: duas possibilidades de quebra:

·        (1ª) Com autorização do Poder Judiciário (quebra legítima; em qualquer ilícito penal);

·        Respeitando o d.p.l.: existência de justa causa;

·        Ordem fundamentada (CF, art. 93, IX)

·        Contraditório diferido (Ag.Reg.Inq. 897-5-DF, DJU de 24.03.95, p. 6.806).

·        (2ª) Sem autorização do Poder Judiciário (arts. 5º e 6º): funcionários governamentais que quebram; processo administrativo em andamento; situações de suspeita (operação com paraísos fiscais etc.);

 

·        há várias ações diretas de inconstitucionalidade no STF;

 

(c) Fundamentos da inconstitucionalidade: CF, art. 5º, inc. X (direito à privacidade, intimidade etc.) e inc. XII (exigência de ordem judicial);

 

·        Estado de Direito liberal burguês versus Estado Constitucional e Democrático de Direito (dois limites – Ferrajoli -: a) direitos humanos;  b) a produção legislativa tem limites);

·        Falta de imparcialidade da Adm. Pública e princípio da proporcionalidade;

·        Projeto de Lei/Lei = projeto de Direito = projeto de Direito justo.

 

(d) Fundamentos da constitucionalidade: CF, art. 145, § 1º; é mera transferência do sigilo bancário para o Fisco, que passa a ter o sigilo fiscal; não há reserva constitucional de jurisdição expressa; não se trata de direito absoluto (RE 219.780, Carlos Velloso, DJU de 10.09.99, p. 23);

 

(e) Nossa opinião: o controle de razoabilidade de cada caso concreto quem tem que fazer é o Judiciário; quem tutela os direitos fundamentais é o juiz, não o Estado; o Estado não atua com imparcialidade, impessoalidade, isenção.

 

(f) Decisão do STF no MS 21.729-4-DF, Néri da Silveira, DJU de 19.10.01, p. 33: “Legitimidade do MP para requisitar diretamente informações bancárias quando se trata de procedimento administrativo instaurado para defesa do patrimônio público e desde que envolva dinheiro público”

 

(g) Cuidado: decisão é de 05.10.95 (publicada seis anos depois); fundamenta-se no direito anterior (Lei 4.595/64); LC atual mudou de orientação.

 

(h) cabe HC para discutir o sigilo bancário: Sim: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.; STF, HC 79.191-SP (DJU de 08.10.99); STF, HC 81.294-SC, Ellen Gracie, j. 20.11.01, Informativo STF n. 251, de 19 a 23 de novembro de 2001.

 

18. Inviolabilidade das comunicações telefônicas

 

(a) CF, art. 5º, inc. XII  (parte final); Lei 9.296/96: interceptação e escuta telefônicas; todas as comunicações telefônicas estão protegidas (com ou sem uso da informática ou telemática); comunicações por internet (quebra do sigilo por juiz: possibilidade: TACRIM-SP, MS 360504-8, José Urban, Rolo/flash 1343/061); comunicações telefônicas e dados telefônicos;

 

(b) Gravações telefônicas clandestinas feita por um dos interlocutores. Não há lei expressa autorizando, mas STF e STJ admitem: STF, HC 75.338-RJ, Nelson Jobim, DJU de 25.09.98; STJ, RHC 7.216, Edson Vidigal, DJU de 25.05.98; STJ, ROHC 10.249-MG, Jorge Scartezzini, DJU de 20.08.01, p. 489.

·        Mas é preciso considerar cada caso: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.

 

·        gravações e interceptações ambientais: possibilidade conforme Lei 10.217/01: crime organizado; mediante autorização judicial;

 

·        gravação ambiental feita em local público: validade: STF, HC 74.356-1, 1ª T., rel. Octavio Gallotti, j. 10.12.96, DJU 25.04.97, RT 743/550

 

·        gravação ambiental durante período de detenção ilegal: prova ilícita: RT 785, p. 672 e ss.; gravação ambiental durante prisão ilegal: ilicitude: RJTACRIM 45, p. 280 e ss.

 

·        confissão colhida por meio de interceptação ambiental de conversa informal feita por policial na delegacia de polícia: prova ilícita (STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.). A confissão só seria válida se reduzida a termo em interrogatório.

 

(c) Prova em investigação policial ou em instrução processual (não civil, trabalhista etc.); prova emprestada: impossibilidade;

 

(d) autorização judicial: juiz competente  (no momento da quebra, ainda que posteriormente deixa de sê-lo: prova é válida: STF, HC 81.260, Sepúlveda Pertence, j. 19.11.01, m.v.);

·        Interceptação de conversa telefônica alheia sem ordem de juiz: ilicitude: STF, Primeira Turma, HC 80.949, Sepúlveda Pertence, j. 30.10.01, v.u.

·        Se a investigação criminal tem como fundamento exclusivo uma interceptação telefônica ilícita, impõe-se seu trancamento: STF, HC  80.948-1, Néri da Silveira, DJU de 19.12.01, p. 4.

·        Interceptação telefônica autoriza por juiz, porém, antes da edição da Lei 9.296/96: prova ilícita. Nulidade que contamina o processo, quando fundado exclusivamente nessa prova ilícita: STF, HC  81.154-0, Maurício Corrêa, DJU de 19.12.01, p. 4.

 

(e) Requisitos:

 

·        fumus boni iuris;

·        periculum in mora (indispensabilidade da prova);

·        crime punido com reclusão;

·        decisão em 24 horas;

·        decisão fundamentada; E se o juiz indefere o pedido? Cabe Apelação: TACrimSP, ACrim 726.815, RT 689/374.

·        delimitação do objeto da investigação;

·        delimitação do sujeito passivo;

·        duração máxima: 15 dias; renovação;

 

(e) Encontro fortuito de outros fatos ou de outros envolvidos: regra da conexão ou continência; valor de prova versus valor de notitia criminis;

 

(f) preservação do sigilo; contraditório diferido;

 

(g) Crimes do art. 10: (a) interceptação ilegal; (b) interceptação com objetivos não autorizados em lei; (c) quebra do segredo de Justiça.

 

17 – Bibliografia básica:

 

ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições  de prova  em  processo penal, Coimbra: Coimbra, 1992.

 

ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova  no  processo penal; 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1987.

 

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. Interceptações telefônicas e gravações clandestinas, 2ª ed., São Paulo: RT, 1999.

 

CARNAÚBA, Maria Cecília Pontes, Prova Ilícita, São Paulo: Saraiva, 2000.                                        

 

CASTRILLO, Eduardo de; TORRES MORATO, Miguel Angel. LA PRUEBA ILÍCITA PENAL. Estudio Jurisprudencial. Prólogo Luis Martí Mingarro.  Editorial  Aranzadi S.A Pamplona. 1997.

 

FREGADOLLI, Luciana. O DIREITO À INTIMINADE E A PROVA ILÍCITA. Livraria Del Rey.Belo Horizonte.1998.

 

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. DIREITO À PROVA NO PROCESSO PENAL. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 1997.

 

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. SOBRE O DIREITO À PROVA NO PROCESSO PENAL, São Paulo: Tese para concurso de livre-docência do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1995.

 

MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. PROVA CRIMINAL: Retrospectiva Histórica. Modalidades. Valoração (incluindo comentários sobre a Lei 9.296, de 24/07/96). Juruá Editora. Curitiba. 1996.

 

MARTINS, Ricardo Cunha. O HOMEM ERRADO. Caso Joel. História de um erro judiciário e algumas considerações sobre a prova criminal. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre. 1996.

 

MAZLOUM, Ali, Crimes Do Colarinho Branco – Objeto Jurídico, provas ilícitas, Porto Alegre: Síntese, 1999.

 

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El Concepto De Prueba Ilícita Y Su Tratamiento En El Proceso Penal, Barcelona: J.M> Bosch, 1999.    

 

MITTERMAIER, C.J.A.TRATADO DA PROVA EM MATÉRIA CRIMINAL. Editor Eduardo e Henrique Laemmert. Rio de Janeiro.1879.

 

MORAIS, Paulo Heber de e LOPES, João Batista. Da Prova Penal, 2ª ed.,  São Paulo: Copola,  1994.  

 

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A Prova por indícios no Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 1994.

 

PEDROSO, Fernando de Almeida. PROVA PENAL. Prova Ilícita. Prova por Precatória. Depoimento Infantil. Declarações da Vítima. Reconhecimento Fotográfico, Rio de Janeiro: Aide Editora e Comércio